L’OSCENO TRA NORME E GIURISPRUDENZA

UNA RICOGNIZIONE

di Daniele Donati

Da sempre, l’osceno è un concetto volutamente sfumato per l’ordinamento giuridico che, in questo modo, lo rende adattabile all’evolvere del sentire sociale. A fronte di questa sua natura, l’osceno prende corpo in poche norme e in numerose sentenze che, di volta in volta, ne danno interpretazioni anche sensibilmente diverse.

Fino a poco tempo fa, ai sensi dell’art. 527 c.p. veniva rubricato come reato il comportamento di «chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti osceni», prevedendo la reclusione da 3 mesi a 3 anni. La norma è stata riscritta e oggi gli atti osceni vengono puniti con sanzioni amministrative, a eccezione di alcune ipotesi particolarmente gravi, per le quali la reclusione resta.

Ma che cosa è osceno? L’articolo 529 c.p. definisce osceni quegli atti che offendono il pudore che, quindi, assolve a un doppio ruolo: bene tutelato, da un lato; parametro dell’offesa, dall’altro.

Nella valutazione entrano così in gioco la sensibilità dei consociati di «normale levatura morale, intellettuale e sociale» e il momento storico in cui si verifica il fatto incriminato, analizzato in base al criterio storico-evolutivo (Cass. n. 5308/1984), mentre non si considerano oscene le opere d’arte o di scienza, «salvo che, per motivo diverso da quello di studio, siano offerte in vendita, vendute o comunque procurate a persona minore degli anni diciotto».

La giurisprudenza in gran parte ritiene che la violazione al senso del pudore «si esprime in una reazione emotiva immediata e irriflessa di disagio, turbamento e repulsione in ordine a organi del corpo o comportamenti sessuali che, per ancestrale istintività, continuità pedagogica, stratificazione di costumi ed esigenze morali, tendono a svolgersi nell’intimità e nel riserbo» (Cass. n. 37395/2004). Non mancano però posizioni più stringenti, come quella espressa dal Tribunale di Monza, che nel gennaio 2010 ha qualificato come osceno tutto ciò che «avendo connotazione sessuale, suscita nell’osservatore rappresentazione e desideri erotici, ovvero cagiona una reazione emotiva di disagio, turbamento, repulsione».

Inoltre, partendo dalla nozione di atti osceni intesi come tutti quei comportamenti materiali che, per le modalità con cui sono realizzati, denotano «una inequivoca attinenza alla sfera degli atti sessuali» (Cass., Sez. III, 22 maggio 2012, n. 23234), la Corte suprema ha ricondotto nell’ambito applicativo dell’art. 527 c.p. condotte connotate da esibizione ed eccitazione sessuale, coinvolgenti il corpo e la sessualità dell’agente, quali l’esibizione di organi genitali, la masturbazione in luogo pubblico, il palpeggiamento, il nudo integrale.

Un’altra interessante rilettura ha ricollegato, poco tempo fa, la portata offensiva della condotta prevista dal legislatore al contesto ambientale in cui questa si manifesta e conseguentemente a ritenere che l’offesa venga meno quando il comportamento dell’agente, lungi dall’essere percepito o percepibile da una collettività indifferenziata di individui, è visibile soltanto da parte di un ristretto gruppo di persone preventivamente determinate, le quali, piuttosto che corrispondere alla sensibilità media, mostrano di accettare o addirittura gradire la visione di atti di valenza erotica. (Cass., Sez. Un., 1 ottobre 1991, n. 18; Corte Cost., 27 luglio 1992, n. 368; Cass., Sez. Un., 24 marzo 1995 n. 5.).

In particolare, a opera della L.n. 94 del 2009, è stata inserita all’art 527, secondo comma, c.p. una circostanza aggravante speciale secondo la quale «la pena è aumentata da un terzo alla metà se il fatto è commesso all’interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori e da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano». Un’attenzione particolare ai minori dovuta anche all’esigenza imposta dalle fonti internazionali che chiede di tutelarli in maniera rafforzata, proteggendoli «da qualunque atto di invasione alla loro libertà sessuale, ivi compreso il riserbo sul tema sessuale, per assicurare loro la possibilità di acquisire consapevolezza della sessualità in un processo di sviluppo armonioso e rispettoso della relativa fase evolutiva».

Pubblicato sul numero 50 della Falla, dicembre 2019

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